DA LEGALIDADE E DA CONSTITUCIONALIDADE DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS NAS OPERAÇÕES DE STREAMING
DOI:
https://doi.org/10.5433/1980-511X.2024.v19.n2.45611Palavras-chave:
tributação, streaming, ISS versus ICMSResumo
O presente trabalho busca analisar a tributação indireta incidente sobre as operações de streaming, especialmente a legalidade e a constitucionalidade de normas federais e estaduais que submetem essas atividades ao ISS ou ao ICMS. Para tanto, após uma breve conceituação dessa espécie de tecnologia, o trabalho se dedica a estudar dispositivos específicos da LC nº 116/2003, que passaram a prever operações identificadas com o streaming no campo de tributação do ISS, e sua compatibilidade com a Constituição Federal. A pesquisa utilizou a revisão da literatura especializada e a análise da jurisprudência do STF acerca do significado da expressão “serviços de qualquer natureza” como método de trabalho. Constatou-se que, além de estarem previstos na LC nº 116/2003, os serviços de streaming envolvem obrigações mistas ou complexas, onde se conjugam de forma inseparável obrigações de dar e de fazer em um mesmo negócio jurídico, fato que autoriza a tributação por ISS, conforme precedentes do STF. Os julgamentos da ADI nº 5.659 e da ADI nº 5.958 seguiram essa mesma linha, tendo sido firmadas sólidas premissas no sentido da constitucionalidade e da legalidade da incidência de ISS sobre serviços de streaming¸ afastando-se, por outro lado, qualquer tributação dessas operações por ICMS.
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Referências
BRANDÃO JÚNIOR, Salvador Cândido; PISCITELLI, Tathiane. Introdução: do data center à nuvem. In: BOSSA, Gisele Barra; PISCITELLI, Tathiane (coord.). Tributação da nuvem: conceitos tecnológicos, desafios internos e internacionais. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 19-23.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 15 ago. 2021.
BRASIL. Convênio ICMS n. 106/2017. Disciplina os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final. Brasília, DF: Conselho Nacional de Política Fazendária, 2017.
BRASIL. Lei complementar n. 116, de 31 de julho de 2003. Dispõe sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos municípios e do distrito federal, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2003. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm. Acesso em: 15 ago. 2021.
BRASIL. Lei complementar n. 157, de 29 de dezembro de 2016. Altera a lei complementar no 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza, a lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (lei de improbidade administrativa), e a lei complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990, que “dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos municípios, e dá outras providências”. Brasília, DF: Presidência da República, 2016a. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp157.htm. Acesso em: 4 set. 2021.
BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Brasília, DF: Presidência da República, 1997. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm. Disponível em: Acesso em: 15 ago. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1. Turma). Ação direta de inconstitucionalidade n. 5.958. Requerente: Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação. Relatora: Min. Cármen Lúcia, 11 de junho de 2018. Lex: jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1. Turma). Ação direta de inconstitucionalidade n. 5.659. ação direta de inconstitucionalidade. direito tributário. lei n. 6.763/75-mg e lei complementar federal n. 87/96. operações com programa de computador (software). critério objetivo. subitem 1.05 da lista anexa à lc n. 116/03. incidência do iss. aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc) [...]. Requerente: Confederação Nacional De Serviços. Relator: Min. Dias Toffoli, 24 de fevereiro de 2021. Lex: jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Belo Horizonte, p. 1-191, 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1. Turma). Recurso Extraordinário n. 176.626-3. I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração (súm. 356). Recorrente: Estado de São Paulo. Recorrido: MUNPS Processamento de Dados LTDA. Relator: Min. Sepúlveda Pertence, 10 de novembro de 1998. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=222535. Acesso em: 4 set. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.142. Ação direta de inconstitucionalidade. direito tributário. ISS. Relações mistas ou complexas [...]. Requerente: Confederação Nacional do Comércio - CNC. Relator: Min. Dias Toffoli, 5 de agosto de 2020a. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754064931. Acesso em:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 547.245. Recurso extraordinário. direito tributário. ISS. arrendamento mercantil. operação de leasing financeiro [...]. Recorrente: Município de Itajaí. Relator: Min. Eros Grau, 2 de dezembro de 2009a. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=609062. Acesso em: 4 set. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário 592.905. Recurso extraordinário. direito tributário. ISS. arrendamento mercantil [...]. Recorrente: HSBC Investment Bank Brasil S/A - Banco de Investimento. Relator: Min. Eros Grau, 4 de fevereiro de 2009b. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=609078. Acesso em: 4 set. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 603.136. Recurso extraordinário com repercussão geral. tema 300. 2. tributário. imposto sobre serviços de qualquer natureza [...]. Requerente: VENBO Comércio de Alimentos LTDA. Requerido: Município do Rio de Janeiro. Relator: Min. Gilmar Mendes, 29 de maio de 2020b. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=752973152. Acesso em: 4 set. 2020.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário 651.703. Recurso extraordinário. constitucional. tributário. ISSQN. art. 156, III, CRFB/88 [...]. Requerente: Hospital Marechal Cândido Rondon LTDA. Requerido: Secretário Municipal de Finanças de Marechal Cândido Rondon. Relator: min. Luiz Fux, 29 de setembro de 2016c. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12788517. Acesso em: 4 set. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário n. 116.121-3. Imposto sobre serviços. contrato de locação. Recorrente: Ideal Transportes e Guindastes LTDA. Recorrida: Prefeitura Municipal de Santos. Relator: Min. Octavio Gallotti, 11 de outubro de 2000. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=206139&pgI=1&pgF=100000. Acesso em: 4 set. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante 31. É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. Relator: Min. Luiz Fux, 29 set. 2016. Brasília, DF: STF, set. 2016b. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp?base=26&sumula=1286. Acesso em: 4 set. 2021.
BUFFER. In: CAMBRIDGE Dictionary. Cambridge: Cambridge University Press, [2023]. Disponível em: https://dictionary.cambridge.org/pt/. Acesso em: 4 set. 2021.
CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
FARIA, Renato; MAITTO, Ricardo; MONTEIRO, Alexandre (coord.). Tributação da economia digital: desafios no Brasil, experiência internacional e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tributação do streaming e serviços over-the-top. In: LARA, Daniela Silveira; PISCITELLI, Tathiane (coord.). Tributação da economia digital. p. 353-373. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 353-373.
MACEDO, Alberto. Tributação de atividades de streaming de áudio e vídeo: guerra fiscal entre ISS e ICMS. In: FARIA, Renato; MAITTO, Ricardo; MONTEIRO, Alexandre (coord.). Tributação da economia digital: desafios no Brasil, experiência internacional e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 504-521.
MELO, José Eduardo Soares de. A lei complementar n. 157/2016 à luz da constituição federal: aspectos relacionados à retroatividade e aos campos de incidência do ICMS e do ISS na atividade de difusão de vídeos, áudio e textos pela internet. In: FARIA, Renato; MAITTO, Ricardo; MONTEIRO, Alexandre (coord.). Tributação da economia digital: desafios no Brasil, experiência internacional e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 269-282.
MELO, José Eduardo Soares de; PAULSEN, Leandro. Impostos federais, estaduais e municipais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
NOGUEIRA, Thiago Silva; MACIEL, Anderson Julião; BELCHIOR, Deborah Sales. A legalidade da incidência de ISSQN sobre as plataformas de streaming. In: MACHADO, Hugo de Brito. Tributação e novas tecnologias. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021. p. 57-70.
PISCITELLI, Tathiane. A inconstitucionalidade do convênio ICMS n. 106/2017 e a incidência do ICMS sobre bens digitais. In: LARA, Daniela Silveira; PISCITELLI, Tathiane (coord.). Tributação da economia digital. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 29-42.
RIBEIRO, Ricardo Lodi. Tributos: teoria geral e espécies. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.
RIO DE JANEIRO. Lei n. 2657, de 26 de dezembro de 1996. Dispõe sobre o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços e dá outras providências. Rio de Janeiro: Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, 1996.
RIO DE JANEIRO. Lei n. 8.795, de 2020. Altera a lei n. 2.657, de 26 de dezembro de 1996, para disciplinar a sujeição passiva nas hipóteses de operações com bens e mercadorias digitais e não digitais e de prestações de serviço de comunicação realizadas por pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica, e dá outras providências. Rio de Janeiro: Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, 2020. Disponível em: https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=393236. Acesso em: 4 set. 2021.
SANTA CATARINA. Secretaria de Estado da Fazenda. Consulta COPAT nº 130 de 29/12/2020. Florianópolis: Secretaria de Estado da Fazenda, 2020. Disponível em: https://legislacao.sef.sc.gov.br/consulta/views/Publico/Copat.aspx?. Acesso em: 15 ago. 2021.
SANTOS, Ricardo Augusto Alves dos. Tributação das aplicações over-the-top no Brasil: visão geral e análise das atividades de transmissão de conteúdo audiovisual, envio de mensagens e realização de chamadas de voz por meio da internet. In: FARIA, Renato;
MAITTO, Ricardo; MONTEIRO, Alexandre (coord.). Tributação da economia digital: desafios no Brasil, experiência internacional e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 692-710.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2012.
SILVA, Rebecca. Um ano depois do início da pandemia, plataformas de streaming contabilizam ganhos. Forbes Money, São Paulo, 22 mar. 2021. Disponível em: https://forbes.com.br/forbes-money/2021/03/um-ano-depois-do-inicio-da-pandemia-plataformas-de-streaming-contabilizam-ganhos/. Acesso em: 15 ago. 2021.
TORRES, Heleno Taveira. ICMS sobre a divulgação de material publicitário na internet por provedor. In: FARIA, Renato; MAITTO, Ricardo; MONTEIRO, Alexandre (coord.). Tributação da economia digital: desafios no Brasil, experiência internacional e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 480-503.
VELLOSO, Andrei Pitten. Constituição tributária interpretada. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
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