O Direito entre normalidade e exceção: o papel das cláusulas gerais em “Sobre os Três Tipos de Pensamento Jurídico” de Carl Schmitt

Resumen

Conhecida é, no meio acadêmico, a polêmica entre Kelsen e Schmitt acerca do papel do direito na conformação da sociedade e a sua relação com instâncias do poder político, econômico e social. Em Sobre os Três Tipos de Pensamento Jurídico, Schmitt critica fortemente o positivismo kelseniano, cujo formalismo teria conduzido ao descolamento entre realidade social e norma jurídica. Ao final do texto, Schmitt conclui pela superação do positivismo e indica como prova da sua afirmação a proliferação de cláusulas gerais nos textos jurídicos, defendendo que tais cláusulas possibilitam não só a introdução de valores sociais no direito, mas também a construção de um modelo de pensamento jurídico completamente novo. O objeto do presente artigo é analisar a defesa schmittiana das cláusulas gerais, principalmente no que concerne à sua função e papel no direito. O propósito justificador da análise aqui empreendida é lançar novos olhares ao tratamento das cláusulas gerais pelo direito brasileiro, a partir de aproximações com o tratamento vislumbrado por Schmitt, de modo a questionar o viés emancipatório que hoje se atribui a elas.